MRIT: Wykluczanie wykonawców spoza UE w ustawie

Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS/ TSUE) w październiku ub. roku orzekł, że firmy spoza Unii Europejskiej i krajów, które nie mają z UE odpowiednich porozumień dwustronnych nie mogą liczyć na równe prawa w europejskich zamówieniach publicznych. Co więcej, udział przedsiębiorców z tych krajów w przetargach na terenie UE jest uzależniony od decyzji zamawiającego.

Zgodnie z wyrokiem, wydanym dla sprawy wniesionej przez Chorwację (Sprawa C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș. przeciwko Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave), publiczny zamawiający z kraju UE ogłaszając przetarg może zdecydować, czy dopuszcza do udziału w nich podmioty z krajów trzecich. W przypadku pozytywnej decyzji, może określić dla tych podmiotów inne warunki niż te, które obowiązują oferentów unijnych.

Wykonawcy apelują o wdrożenie wyroku

Za wprowadzeniem rozwiązań mających chronić krajowy i europejski rynek budowlany przedsiębiorcy opowiadają się od lat. Nie dziwi więc, że wyrok ETS został bardzo dobrze przyjęty przez wykonawców budowlanych w Polsce. Wskazywali oni, że jest on zgodny z tym, czego oczekiwała branża w kontekście ochrony rynku w Polsce. Zwracali uwagę, że przedsiębiorcy spoza Unii, którzy nie ponoszą podobnych kosztów jak europejscy – mowa choćby o kosztach środowiskowych – a ponadto korzystają ze wsparcia finansowego swoich rządów, stanowią w przetargach nierówną konkurencję.

Zamawiający nie spieszyli się jednak z wdrażaniem postanowień wyroku. Na początku roku, na wykluczenie udziału pozaunijnych wykonawców w dużym przetargu zdecydowały się PKP PLK – chodzi o postępowanie w sprawie modernizacji linii Białystok – Ełk. I to na razie jedyny taki przypadek.

Drugi duży zamawiający – GDDKiA – zadeklarował, że z takimi decyzjami wstrzyma się do czasu uregulowania sprawy na poziomie centralnym, ale ostatecznie pod naciskiem środowiska nieco złagodził nieco swoje stanowisko. W podobnym tonie wypowiadało się także CPK wskazują przy tym, że w przypadku tego podmiotu część prac może wymagać pozyskania kontrahentów spoza UE, ze względu na brak doświadczenia wśród podmiotów europejskich.

Będą zmiany w Prawie zamówień publicznych. Wykluczenie i certyfikacja osobno

Resort infrastruktury przypomina, że skutki wyroku w omawianej sprawie obejmują obszar nie tylko infrastruktury, ale horyzontalnie wszystkie branże objęte prawem UE w dziedzinie zamówień publicznych, co wchodzi w zakres kompetencji całego rządu, a za wdrożenie prawa wtórnego UE w dziedzinie zamówień publicznych (w szczególności dyrektyw zamówieniowych 2014/24/UE i 2024/25/UE) odpowiada Ministerstwo Rozwoju i Technologii oraz Urząd Zamówień Publicznych, które przygotowały ustawę Prawo zamówień publicznych. – Te urzędy będą inicjowały i prowadziły prace rządu w celu wykonania wyroku ws. C-652/22 – pisze biuro prasowe Ministerstwa Infrastruktury.

MTiR oraz CUPT potwierdzają, że takie prace są obecnie prowadzone. – Wysłany został wniosek o wpis do Wykazu prac legislacyjnych Rady Ministrów projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, który będzie zawierał stosowne regulacje w tym zakresie. Prace prowadzone są niezależnie od trwającego procesu legislacyjnego projektu ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych (UC25) – informuje resort.

Szczególnie istotne jest rozdzielenia prac nad certyfikacją i wdrożeniem wyroku ETS. Początkowo za ich połączeniem opowiadało się Ministerstwo Infrastruktury. W tym pierwszym przypadku pojawia się bowiem sporo zarzutów o to, że zaproponowane regulacje są bublem prawnym i nie powinny nigdy w obecnej formie wejść w życie. Połączenie obu kwestii mogłoby wpłynąć na opóźnienie wdrożenia wyroku ETS, a niemal cały sektor budowlany opowiada się za takim rozwiązaniem.

Jakie rozwiązania zaproponuje MRiT?

– W przygotowywanych regulacjach zostanie wskazane, że zamawiający w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego lub postępowaniach o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi są uprawnieni do ograniczenia dostępu do zamówień i umów koncesji wykonawcom z państw, z którymi Unia Europejska nie jest związana żadną umową międzynarodową gwarantującą, na zasadzie wzajemności i równości, dostęp do rynku zamówień publicznych. Ograniczenie to będzie mogło polegać na niedopuszczeniu do udziału w postępowaniu bądź w przypadku dopuszczenia takich wykonawców – na zróżnicowaniu ich traktowania w ww. postępowaniach od pozostałych wykonawców – informuje MTiR.

Wprowadzenie zapisów do ustawy z całą pewnością ułatwi ich stosowanie i powinno zachęcić część zamawiających, ale nadal to oni będę podejmować decyzje czy takie zapisy zostaną zastosowane. – Zamawiający, zgodnie ze stanowiskiem Trybunału wyrażonym w wyroku, będzie każdorazowo podejmował decyzję odnośnie do możliwości udziału wykonawców z państw trzecich w danym postępowaniu – dodaje MTiR.

– To bardzo dobre posunięcie biorąc pod uwagę, że wyrok jest bezpośrednio związany z tematem zamówień publicznych a nie z tematem pośrednim jakim jest certyfikacja, wokół której na dodatek wciąż jest sporo zastrzeżeń i wątpliwości czy w proponowanym kształcie jest rynkowi w ogóle potrzebna – komentuje Arian Furgalski, prezes zarządu Zespołu Doradców Gospodarczych TOR.

– Procedura rządowa potrwa jednak dłużej, a tymczasem od 3 lutego mamy poselski projekt ustawy w zakresie wyroku TSUE, więc może rząd skorzystałby z szybszej ścieżki? – dodaje ekspert.